계약서 특약 작성요령과 해제조항

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계약서 특약 작성요령과 해제조항

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Q. 초지동 아파트를 이번에 매매하였습니다. 매수인인데요. 최근 매매가격의 상승할 것으로 추정되면서, 매도인이 계약을 해제하고 싶다며 계약금으로 받은 5백만 원을 돌려준다고 합니다. 계약서에 보면 틀림없이 약정에 제6조(계약의 해제) 매수인이 매도인에게 계약 당시 계약금.... 배액을 상환하고 매수인은 계약금을 포기하고 이 계약을 해제할 수 있다.라고 되어 있는데요. 왜 개업 공인중개사는 받을 수 없다고 하는지요?

계약서 특약 작성요령 및 계약서 작성 후 일방의 해제시 매도인은 계약금 배액을 상환하고, 매수인은 계약금을 포기해야 하는지에 대한 오해와 잘못된 사항을 함께 최적화시키기 위한 정보 공유를 가지고자 글을 올려드립니다.

 

편집한 위에 사진은 정말 한 땀 한 땀 작업한 결과물입니다. 밸런스와 윤곽을 최적화하여 만드는 시간이 정말 오래 걸렸던 사진이네요. 여름도 가을로 가는 길목에서 다시 기온도 차가워진 것 같습니다. 늘 건강한 하루 되시길 바라는 마음입니다.

​중개 계약서를 작성하실 때, 계약서의 규약에 서술된 "계약의 해제" 조항으로 배액과 포기를 주장할 수 있을까? 하는 내용의 질문이었는데요. 계약금 - 해약금 - 위약금으로 가기 위해서는 특약에 위약금 조항을 만드셔야 합니다. 그렇지 않을 경우 해제 조항으로 해약될 경우 손해를 입증하고 손해를 본 실질적인 금액만 돌려받을 수 있습니다. 그렇다면 이자 정도 등의 금액만 받을 수 있겠죠.

우선 복잡스러운 법부터 보셔야 하는데, 서로 서로 참고 보시죠.

민법 제565조[해약금]

①매매의 당사자 일방이 계약 당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금 등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자 간에  다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부 자는 이를 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.

②제551조의 규정은 전항의 경우에 이를 적용하지 아니한다. 그렇다면 551조를 보셔야 하는데요.

민법 제551조[해지, 해제와 손해배상]

①계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다.

* 풀어서 글을 적어보겠습니다. 계약금 5백만 원을 송금하였으나, 시세가 오를 것으로 추정되어 매도인 일방이 계약금 5백만 원을 돌려주고 계약을 파기하겠다는 내용으로 계약서에는 규정 이외에 특약을 기록한 내용이 없다는 것입니다.


* 특약이 없는 이런 경우에도 민법 제565조[해약금] ①항의 적용을 받을 수 있는지에 대한 문의 내용입니다.

 

​결론적으로 계약서에 위약금 특약이 없고, ​해제 조항만 있는 경우에는 실제 손해만을 배상받을 수 있고, 이 또한 주장자가 입증해야 합니다.

 

​판례를 보실까요?

- 유상계약에 있어서 계약금이 수수된 경우 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있어서, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이  없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었더라도 상대방은 계약 불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다.(대법원 2010.4.29. 선고 2007다24930 판결)

​그렇다면 결국 특약에 위약금 조항을 넣어야 배액과 포기를 주장할 수 있습니다.

 

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아울러 또 다른 논쟁의 대상으로 자주 실무에서 발생되는 내용인데요. 매도인의 업무상 또는 다른 원인으로 인하여 계약을 특정하기로 유선상 의사표시를 하였고, 며칠 후 만나서 계약서를 작성하기로 한 상태이며, 계약금을 선입금하였는데, 시세 상승에 대한 기대 심리로 인하여, 당일 계약을 하지 않겠다는 통보를 하였다면, 계약서 작성 전이므로, 아무런 문제가 없을까요?

- 계약서는 법정서식도 아니며, 불요식입니다. 이는 특정한 요식행위를 하지 않다고 계약은 성립되며, 이행을 하여야 할 의무가 발생하게 됩니다. 물론, 증인 또는 송금한 내용을 증명할 수 있으면 되겠죠.

또 한 가지, "이행에 착수하기 전까지 계약을 해제할 수 있다"​라는 내용에 대한 오해가 있는데요. 중도금, 또는 중도금이 없으면 잔금 지급 전까지가 아닙니다.

- 이행이란 중도금, 잔금을 준비하기 위하여, 적금을 해약하거나, 인출한 내용이 있다면 지급 전이라도 이행으로 보아야 합니다. 아울러 기일 전에 이러한 행위를 하여도, 판례는 이행의 착수로 보고 있습니다.

또한 이행이란 전부가 아닌 일부도 이행행위로 보고 있습니다.

- 매도인이 민법 제565조에 의하여 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 매수인이 이행에 착수할 때까지 하여야 할 것인 바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제 행위를 하는 경우를 말하는 것으로서, 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부적하나 반드시 계약 내용에 들어맞는 이행의 제공 정도까지 이르러야 하는 것은 아니라고 할 것이고(대법원 1993.5.25. 선고 93다1114판결/1994.5.13 선고93다56954판결)

그와 같은 경우에 이행기의 약정이 있다 하더라도 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 그 이행기 전에 이행에 착수할 수도 있는 것인 바(대법원 1993.1.19 선고92다31323판결)

Tip.

- 약정한 중도금 일자 전에 중도금을 제공한 경우 계약 이행의 착수로 인정한 판례 (대법원 2006.2.10 선고2004다11599판결)

​- 중도금을 제공한 후 중도금을 계약금으로 변경한 경우에 계약 이행의 착수로 인정한 판례 (대법원 1994.11.11. 선고94다17659판결)

- 이행기 이전에 단순히 수령을 최고하는 것만은 이행의 착수로 인정하지 않는 판례 (대법원 1994.5.13. 선고93다56954판결)

계약서 특약 작성요령 

결론입니다.

 

계약금은 특약이 없는 경우에도 위약금의 성질을 갖는지 여부에 대하여 판례는 그렇지 않다고 하였습니다.

 

아울러 계약서만 작성하고 계약금을 지불하지 않았다고 일방 해제 불가 및 계약금을 지불 후 해제가 가능하다는 것을 꼭 명심하셔야 할 것 같습니다.

싱그러운 가을 하늘처럼 명쾌한 답변이 아닐 수 있겠지만, 그래도 이 정도를 아신다는 것은 계약의 당사자로 이행행위를 하실 때 무척 도움이 될 것이며, 일부 미흡한 계약서를 작성하시던 부동산에도 조금이나마 도움이 되셨으리라 생각해봅니다.

지금까지 계약서 특약 작성요령과 해제 조항으로 배액 상환이 가능한지에 대하여 함께 소통하며 정보를 나눠봤습니다. 늘 건승하시길 바라면서, 행복한 주말 보내세요.

 

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